« Un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès » ou le mensonge de Balzac du point de vue de l’avocat

Dans le roman Illusions perdues, Honoré de Balzac raconte notamment les aventures, même les malheurs, de la famille Séchard. Dans la partie « Les souffrances de l’inventeur », on peut lire ce dialogue entre David et Eve Séchard, d’une part, et le personnage de Petit-Claud, d’autre part ; reproduisons ici l’extrait in extenso pour appréhender le contexte :

« Le lendemain, Eve et David étaient à neuf heures dans l’antichambre de M. Petit-Claud, devenu le défenseur de la veuve, le tuteur de l’orphelin, et dont les conseils leur parurent les seuls à suivre. Le magistrat reçut à merveille ses anciens clients, et voulut absolument que M. et Mme Séchard lui fissent plaisir de déjeuner avec lui. « Les Cointet vous réclament six mille francs ! dit-il en souriant. Que devez-vous encore sur le prix de la Verberie ? – Cinq mille francs, monsieur, mais j’en ai deux mille…, répondit Eve. – Gardez vos deux mille francs, répondit Petit-Claud. Voyons, cinq mille !… il vous faut encore dix mille francs pour bien vous installer là-bas… Eh bien, dans deux heures, les Cointet vous apporteront quinze mille francs… » Eve fit un geste de surprise. « … Contre votre renonciation à tous les bénéfices de l’acte de société que vous dissoudrez à l’amiable, dit le magistrat. Cela vous va-t-il ?… – Et ce sera bien légalement à nous ? dit Eve. – Bien légalement, dit le magistrat en souriant. Les Cointet vous ont fait assez de chagrins, je veux mettre un terme à leurs prétentions. Ecoutez, aujourd’hui je suis magistrat, je vous dois la vérité. Eh bien, les Cointet vous jouent en ce moment ; mais vous êtes entre leurs mains. Vous pourriez gagner le procès qu’ils vous intentent, en acceptant la guerre. Voulez-vous être encore au bout de dix ans à plaider ? On multipliera les expertises et les arbitrages, et vous serez soumis aux chances des avis les plus contradictoires… Et, dit-il en souriant, je ne vous vois point d’avoué pour vous défendre ici, mon successeur est sans moyens. Tenez, un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès… – Tout arrangement qui nous donnera la tranquillité me sera bon, dit David. – Paul ! cria Petit-Claud à son domestique, allez chercher M. Ségaud, mon successeur !… Pendant que nous déjeunerons, il ira voir les Cointet, dit-il à ses anciens clients, et dans quelques heures, vous partirez pour Marsac, ruinés, mais tranquilles. Avec dix mille francs, vous vous ferez encore cinq cents francs de rente, et, dans votre jolie propriété, vous vivrez heureux ! [on met en évidence et on souligne] »

Le monde juridique n’a eu de cesse de disserter sur la tournure  « Un mauvais arrangement vaut mieux qu’un bon procès » qu’on attribue régulièrement à Balzac. Très souvent lit-on des contributions qui font l’apologie de la figure de la transaction, de l’accord entre parties à un litige. Or, toutes ces approches, aussi pertinentes et pointues soient-elles, oublient une prémisse fondamentale : qui est l’auteur de cette phrase ? C’est donc le lieu de s’attarder sur ce personnage, à dire vrai sulfureux, de Petit-Claud. Ce dernier est un clerc – un « magistrat » comme il se présente aux Séchaud – qui n’a eu de cesse de manigancer.

Il est de notoriété commune que la citation de Balzac s’est retrouvée, un jour ou l’autre, dans la voix d’un juriste, d’un avocat, voire d’un magistrat. Or, donner à cette affirmation une telle importance, alors qu’elle émane d’un arriviste et d’un combinard, revient à lui faire trop d’honneur et à lui accorder une place indue. Un indice doit particulièrement attirer l’attention du lecteur : cette fameuse phrase est précédée d’un « Tenez », qui, ici, prend les atours d’une interjection pouvant être interprétée comme une forme d’argument d’autorité visant à surprendre l’esprit du couple Séchard dans le but de l’amener à se persuader – plutôt que de le convaincre par des motifs rationnels – du bien-fondé de l’offre. Une conclusion s’impose : cette expression, au vu des traits de caractère du personnage l’ayant prononcée et de la manière dont elle a été formulée, est peu sérieuse dans l’orbe du droit et, surtout, dans l’esprit d’un avocat.

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Le procès est le lieu où un mandant formule nombre de conjectures : quels sont les arguments à disposition de l’adversaire et quelle force de persuasion pourraient-ils avoir ? le magistrat est-il réceptif aux divers raisonnements ? quels sont les coûts pour engager une procédure judiciaire ? Et, parangon de toutes les incertitudes des clients, la question suivante : « quelles sont les chances de gagner ou de perdre ? »

Répondre à cette dernière interrogation avec certitude et aplomb relèverait de l’astrologie. Or, elle résonne encore plus fortement lorsque l’avocat et son client émettent ou sont confrontés à une proposition transactionnelle.

Le calcul est complexe pour l’avocat puisque plusieurs variables entrent en scène dans l’hypothèse qu’il établit ; évoquons parmi celles-ci :

  • L’offre transactionnelle est-elle suffisamment alléchante eu égard aux objectifs recherchés par le client, singulièrement aux conclusions prises pour ce dernier ?
  • A quel moment du procès intervient la proposition d’accord ? En effet, le calcul prend des colorations différentes si l’offre surgit en procédure de conciliation (en principe, le demandeur ne connaît pas les arguments de sa partie adverse à cet instant), en début de procédure ou à la fin de l’instruction.
  • Plus généralement, dans quel contexte s’inscrit la proposition ? Par exemple, les parties ont-elles pu engager des pourparlers avant sa formulation ? Dans quelle situation, notamment financière, se trouvent-elles ? Un élément ne doit ici être oublié : l’aspect émotionnel, notamment la fatigue mentale, voire physique, des parties à une procédure, surtout si celle-ci est longue.

L’avocat doit se poser une question dans l’hypothèse où une offre transactionnelle est soumise à son client : peut-il lui recommander d’accepter un arrangement qui ne satisfait pleinement, alors que les perspectives d’un procès paraissent favorables ? De notre point de vue, la réponse de l’avocat ne s’inscrit pas dans le pis-aller balzacien ; elle convoque deux notions, deux formes permettant de déterminer une hypothèse la plus probable face au potentiel risque qu’ouvre une proposition transactionnelle :  la spéculation ; l’analyse coût-avantages ou coût-bénéfices.

Sans tendre à l’exhaustivité, Adrestia Legal propose une petite capsule mêlant littérature et droit afin d’éveiller votre curiosité.

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Toute activité humaine comporte en elle une première hantise fondamentale : quelle part de risque comportent nos actes ?

Le « risque zéro » n’existant pas, un élément marque notre quotidien en tant qu’êtres dotés de raison : nous spéculons tous les jours, même sans nous en rendre compte. Quand nous sortons du lit le matin, nous spéculons sur le fait que notre cheville ne se tordra pas au contact avec le sol ; quand nous prenons notre petit-déjeuner, nous spéculons sur le fait que le café fraîchement tiré ne brûlera pas notre langue ; quand nous sortons de notre domicile, nous spéculons sur le fait que nous serons sain et sauf après la traversée de la rue ; quand nous mangeons au restaurant à midi, nous spéculons sur le fait que la nourriture a été apprêtée dans les règles de l’art et que nous avalerons correctement les aliments. Et les exemples se répètent à l’infini.

Dans le langage courant, « spéculer » a subi un important galvaudage au point d’avoir mauvaise presse : cet acte se rattacherait essentiellement au monde financier et à ses pratiques irrationnelles. Pourquoi, à dire juste, la notion de spéculation est-elle si dépréciée ? Une piste serait, de notre point de vue, un héritage de la vision cartésienne.

René Descartes, dans le Discours sur la Méthode, rejette la philosophie dite spéculative : « Mais, sitôt que j’ai eu acquis quelques notions générales touchant la physique, et que, commençant à les éprouver en diverses difficultés particulières, j’ai remarqué jusques où elles peuvent conduire, et combien elles diffèrent des principes dont on s’est servi jusques à présent, j’ai cru que je ne pouvais les tenir cachées sans pécher grandement contre la loi qui nous oblige à procurer autant qu’il est en nous le bien général de tous les hommes : car elles m’ont fait voir qu’il est possible de parvenir à des connaissances qui soient fort utiles à la vie ; et qu’au lieu de cette philosophie spéculative qu’on enseigne dans les écoles, on en peut trouver une pratique, par laquelle, connaissant la force et les actions du feu, de l’eau, de l’air, des astres, des cieux, et de tous les autres corps qui nous environnent, aussi distinctement que nous connaissons les divers métiers de nos artisans, nous les pourrions employer en même façon à tous les usages auxquels ils sont propres, et ainsi nous rendre comme maîtres et possesseurs de la nature. »

Selon Descartes, la philosophie spéculative, qui, dans son propos, fait référence à la scolastique d’inspiration aristotélicienne, ne permettrait pas d’atteindre le vrai au motif qu’elle ferait essentiellement appel aux sens et à leur spontanéité. Et rappelons le rejet de Descartes pour les sens dans la quête du vrai : il faut douter de nos préjugés acquis par l’éducation et de ce qui résultent des sens, car ils peuvent être trompeurs (p. ex. les illusions d’optique). Ainsi, dans les Méditations métaphysiques, Descartes arrive à un doute généralisé à propos des sens : ne se pourrait-il pas que nos sens nous trompent tout le temps ? Pour éveiller votre curiosité, on renvoie à ce sujet à l’article d’Elie Denissof, « La nature du savoir scientifique selon Descartes, et l’ »Histoire de mon esprit », autobiographie intellectuelle » (Revue philosophique de Louvain, Troisième série, Tome 66, no 89, 1968). Dans ce contexte, pour parvenir à la connaissance valable, des analyses minutieuses et des expériences particulières sont nécessaires ; comparées à ces patientes recherches, la connaissance spontanée par l’intermédiaire des sens apparaît comme une aveugle et téméraire impulsion.

Pour réhabiliter la spéculation comme moyen, comme instrument de recherche, nous proposons deux approches.

Tout d’abord, une perspective étymologique. Selon Le Littré, spéculation signifie notamment « action d’observer attentivement », « recherche abstraite » ou encore « calculs, projets, entreprises de finances, de banque, de commerce, d’industrie, etc. » Le passage par l’étymologie rassurera encore plus sur les intentions génuines de cette notion. Spéculation émane de « speculatio » qui signifie « espionnage », « observation » ou encore « réflexion ». Le verbe « spectare » en représente la racine, nous permettant ainsi de constater l’esprit de la notion, centrée autour du regard, de l’observation.

Dit autrement, spéculer n’est nullement un acte irréfléchi mais bien une analyse consciente, fondée sur l’observation.

Ensuite, une vision philosophique de la notion de spéculation. Nous prenons ainsi appui sur les enseignements d’Aristote. Celui-ci, dans l’ouvrage Les Métaphysiques, aborde notamment la question de la découverte, singulièrement celle philosophique. Il expose notamment ce qui suit : « C’est, en effet, l’étonnement qui poussa, comme aujourd’hui, les premiers penseurs aux spéculations philosophiques. Au début, leur étonnement porta sur les difficultés qui se présentaient les premières à l’esprit ; puis, s’avançant ainsi peu à peu, ils étendirent leur exploration à des problèmes plus importants, tels que les phénomènes de la Lune, ceux du Soleil et des Étoiles, enfin la genèse de l’Univers. Or apercevoir une difficulté et s’étonner, c’est reconnaître sa propre ignorance (c’est pourquoi même l’amour des mythes est, en quelque manière, amour de la Sagesse, car le mythe est un assemblage de merveilleux). Ainsi donc, si ce fut bien pour échapper à l’ignorance que les premiers philosophes se livrèrent à la philosophie, c’est qu’évidemment ils poursuivaient le savoir en vue de la seule connaissance et non pour une fin utilitaire. »

Que peut signifier le terme « spéculation » dans les propos d’Aristote ? Exposé ici de manière synthétique, celui-ci commence par affirmer que l’étonnement représente la source et le moteur du philosophe dans sa quête de savoir. Il décrit notamment les diverses étapes de l’enquête et de la réflexion philosophiques. Ainsi, l’étonnement constitue un sentiment de surprise devant une chose ou un événement qu’on ne parvient pas à expliquer ou qui s’oppose une explication admise. Dans ce contexte, la spéculation n’est nullement un mouvement irréfléchi ou une banale observation mais bien une réflexion hypothétique embrassant les potentiels du réel. Et la puissance de l’hypothèse réside dans le fait qu’elle comporte en elle un élément d’anticipation, en d’autres termes l’adoption provisoire d’une inférence explicative devant être soumise à vérification expérimentale, et qui vise à trouver également, en même temps que la cas, la règle (cf. Umberto Eco, Les limites de l’interprétation, pp. 262 s.)

Ainsi que le retient Simard (« Aristote et les caractères généraux d’une théorie scientifique » in Laval théologique et philosophique, 10(2), pp. 146 ss), « [l]e véritable esprit scientifique ne se manifeste pas tant par l’habileté à recueillir des faits que par sa capacité d’inventer des suppositions susceptibles d’expliquer les faits connus. Il vaut beaucoup mieux que l’esprit soit trop prompt à inventer, que de rester à court devant les faits. Au fond, l’attitude d’Aristote est plus « scientifique » que celle de certains savants modernes qui manifestaient une défiance excessive à l’égard des hypothèses, ne voulant rien admettre dans leurs systèmes qui ne fût entièrement tiré de l’expérience. S’il rejette les théories qu’il juge par trop invraisemblables et fantaisistes, Aristote ne se fait pas faute, cependant, d’user de suppositions pour suppléer aux déficiences des données sensibles ou à l’absence de raisonnements rigoureux. »

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Le passage par la réflexion philosophique permet de mettre en relief les liens entre la figure de la spéculation et la réflexion que doit mener l’avocat confronté, lors d’un procès – à venir ou en cours –, à une proposition transactionnelle : l’avocat conseille son client en spéculant, sans que cela ne soit une obscénité intellectuelle. Il procède à une pondération, à une estimation, à une anticipation, à un calcul fondé sur la présomption selon laquelle l’arrangement soumis à son mandant sauvegarderait les intérêts de ce dernier malgré – la décomposition de ce terme est ici essentielle, car « malgré » signifie « contre le gré de quelqu’un » ou « en dépit de sa volonté » – l’existence d’une autre hypothèse, possiblement plus favorable, celle d’un procès avantageux.

Pour réaliser cette analyse, l’avocat se doit de partir d’un point de départ, de référents : son expérience ; la situation factuelle actuelle ; les objectifs de son client – les conclusions – ; même, un pari : que la transaction siée à son mandant. Il doit alors décider de concert avec son client s’il est préférable d’avaliser une éventuelle offre ou contre-offre et de transiger – soit un accord impliquant des concessions réciproques– ou alors de la refuser et de poursuivre le procès.

Dès lors se pose une question centrale : par quel ressort opère-t-il le choix ? C’est ici que nous émettons une proposition : la spéculation ne se fait nullement à l’aveugle mais par l’intermédiaire d’une analyse coût-bénéfices.

Une logique précise, même évidente, sous-tend toute décision concernant une transaction : celle-ci doit générer un avantage supérieur au coût. La phase préparatoire se caractérise, lors, par la possibilité d’évaluer, de pondérer, d’appréhender les bénéfices et les dépenses d’une décision par rapport à une alternative.

En tant que méthode permettant la prise de décision, l’analyse coût-bénéfice permet d’identifier et de quantifier ses conséquences positives (bénéfices) et négatives (coûts), en d’autres termes d’évaluer l’intérêt d’une alternative par rapport à une autre, permettant de mener à l’adoption d’un accord définitif ou au rejet de cette perspective. Somme toute, il peut être utile pour aider à juger et à évaluer différents choix stratégiques en termes de leurs conséquences sur les personnes affectées par cette décision.

L’une des forces de cette méthode est de fournir un cadre en vue d’analyser les données (et donc les éléments d’une décision) de façon logique et cohérente. Elle explicite les diverses hypothèses sous-tendant une décision, d’identifier et de quantifier l’ensemble des éléments pris en compte dans la décision. Sa constante référence à des considérations économiques, voire monétaires, structure la pensée et le processus électif sur des bases communes, facilitant même la potentielle concertation entre les différentes parties prenantes d’une décision commune, à savoir l’adoption d’un accord, d’une transaction.

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Au terme de cette capsule, une conclusion s’impose en toutes circonstances : pour un avocat, un mauvais arrangement ne sera jamais mieux qu’un bon procès. N’en déplaise à Petit-Claud.